自改革开放以来，我国对外开放程度的不断增加，对外经济交往、对外交流的日益密切，中国企业对外贸易、对外投资等迅猛发展，国内法人、公民在境外财产的情况明显增多。当一个国内法人进入破产程序时，完全有可能存在该破产债务人有境外动产、不动产、股权、分公司、子公司及境外债权。处理该破产债务人境外财产会涉及到不同法域的法律，因而所产生的问题比较复杂。与纯粹的国内破产案件相比，具有境外财产的破产案件的特殊性是不容忽视的，处理破产债务人具有境外财产案件时不可避免地会遇到一些特殊的法律问题，如破产宣告的效力、破产财产的范围、破产财产的识别以及相关的否认权、别除权、取回权等。其他涉外因素的破产案件，如破产法人的投资人涉外或部分债权人涉外，这类案件较易引起法院、政府部门的重视。而破产债务人具有在境外财产有时较隐蔽，在破产案件受理时，对于破产债务人是否具有境外财产可能并不清楚，因此，法院在立案之时并不一定知晓破产案件是否具有涉外因素，但是，具体操作中，涉外财产或财产性权利的追回，有着比破产法人的投资人或债权人涉外的破产案件处理更为复杂。现今我国法人频繁的对外交往、对外经济贸易，使得破产债务人存有境外财产的情况越来越多，如何处理好破产债务人的境外财产，无异成为我国破产案件面临的无法回避的课题。对有关破产债务具有境外财产案件处理的法律问题进行研究，无疑具有较为重要的现实意义。

　　一、破产债务人境外财产处理中的困境

　　破产债务人具有境外财产的破产案件属于涉外破产案件。涉外破产，也称之为跨境破产、国际破产、跨国破产、跨界破产等，它是指含有涉外因素的破产，是指在一个破产案件中，债务人、债权人或破产财产处于两个或两个以上的国家或法域①。也有学者将涉外破产与国际破产、跨国破产区分开来，认为破产案件中的主体(破产债务人或破产债权人涉外)、内容(债权债务关系发生在域外)有涉外因素的，在狭义上界定为涉外破产案件，而客体--财产或财产性权利涉外，则称为国际破产，即：所谓的国际破产案件(international bankruptcy)?专指破产债务人的财产位于二国或二国以上所形成的破产案件，由于其程序标的的具有跨国性或越界性，因而又被称为“跨国破产”(transnational bankruptcy)越界破产(cross border bankruptcy)。其理由是，涉外破产的处理完全依据国内破产法进行，只是在其程序进行是适用涉外程序的特别规定而已，但对于国际破产，在一定情形下会产生国与国之间的法律冲突，而在实体上有适用外国破产法加以解决的可能性②。我国现有的理论大多不区分国际破产案件与涉外破产案件，司法实践中，对于狭义的涉外破产案件在立案之初或立案之后，涉外因素即明了，会马上引起法院和相关政府部门的重视，因为投资主体或破产债权人为法域外主体，涉及破产案件的管辖、法律与政策的特别规定。而破产财产或财产性权利在不同法域外，有些只有通过审计、审查后才能知道。如果该破产法人完全纯粹为国内法人，破产案件程序上完全按国内破产程序的法律规定和政策规定进行处理，但是破产法人在另一法域外的财产处理却面临比其他涉外破产案件更为复杂的困境。如：

　　1、破产宣告的效力问题。如破产债务人在A国有财产，破产宣告依据我国法律作出后，如果A国对我国破产宣告的效力不承认，对这些财产的处分，我国的破产清算组就无权去追收，而破产债务人仍可依据A国的法律支配这些财产。一旦财产所在国法院不承认我国破产宣告效力、不承认破产清算组(也可叫破产管理人)财产处分代理资格时，是否需要向财产所在国再次申请一次破产?

　　2、司法协助问题。如果我国的破产宣告被其他法域外的地区所承认，则破产财产的追回，如动产、不动产的转让，股权的转让等，必须有赖于物之所在地法院的协助。司法协助由债权人还是由清算组或者是人民法院向财产所在国提出申请，这是个待解决的问题。

　　3、财产或财产性权利处理的法律问题。法域外的财产处理，是按我国法律还是法域外其他法律。如果按物之所在地法原则，应当适用物之所在地法律，则其法律的查明，债权人间的公平分配就成了问题。

　　4、法域外个别清偿债务问题。如果破产法人在法域外，对于个别债权人进行了个别清偿，这部分清偿财产如何处理。

　　5、识别问题。识别是依据一定的法律观点或法律概念对有关事实构成性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。③关于什么是动产?什么是不动产?破产财产范围是哪些?别除权、取回权等，各国对此认识、规定、分类标准是不一样的。如我国通常把土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附着物视为不动产，有的国家法律规定的不动产范围与我国不一致，如《法国民法典》规定正在生长的树木及树上生长的果实、种子、农具、耕作土地的家畜、池沼中的鱼类、房屋内的设施、土地上尚未收割的庄稼都视为不动产。

　　在本法域外破产财产的处理的困境最大问题来自于法律规定的空白。中国现行的破产立法主要包括1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》(下称《企业破产法》)、1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”以及相应的司法解释和其它相关法规。中国没有对各类企业、实体统一适用的破产法，也没有自然人破产的法律制度。《企业破产法》仅适用于国有企业，没有任何关于涉外财产的处理规定;《民事诉讼法》中的相关规定则适用于非国有的企业法人，也未涉及破债务人在法域外财产的处理问题。破产法在中国的发展比较缓慢，其对经济发展的重要促进作用长期以来被忽视了。尽管有少数几个案件或许能够暗示中国法院对跨界破产的某种态度，但缺乏具体规定不可避免地会导致实践中的困难与不便。

　　二、破产域外效力的理论

　　在讨论如何有效处理法域外破产债务人财产问题的时候，普遍性原则(universalism)与地域性原则(territorialism)始终是两个最主要的出发点。在通常意义上而言，普遍性原则主张由一个中心法院对债务人的破产进行全球性管理，外国法院或外国程序(如果有的话)最多只能起辅助或协助作用。地域性原则正好与此相反，它遵循严格的主权原则，通常与“攫取规则”(grab rule)相联系，并强调当地债权人的首要权利。⑤