【 诉讼代理】【内容提要】 律师辩护意见被采纳难已经成为我国当前刑事辩护中的一大突出问题，其深层原因是多方面的，既有观念和体制层面的原因，也有证据和法官心理层面的原因。律师正确的辩护意见难以被采纳，不仅违背了实体正义和程序正义的要求，而且会导致律师辩护职能的萎缩。保障律师辩护意见被采纳的措施主要包括：建设法律职业共同体、优化诉讼结构、实现法庭的自治和自决、建立判决理由制度以及构建程序性的救济机制等。 【关 键 词】律师辩护/意见采纳/分析/措施 近年来，学界在探讨我国修改后刑诉法的实施对辩护制度的影响时，一些学者提出了目前刑事辩护实践中存在着“三难”或“六难”的问题，律师辩护意见被采纳难也成为其中之“一难”。学者们“强烈的问题意识”是可敬可佩的，对问题的归纳和总结也是符合客观实际的，但仅仅满足于现象的描述和问题的指出，而忽视问题赖以存在的深层原因和现象背后的“潜规则”，不仅理论贡献不大，而且无助于现存问题的改善。基于此，笔者针对律师辩护意见被采纳难这一“显规则”进行论证，力求发现和挖掘其深层原因，分析其危害，进而提出改善的措施。需要说明的是，为了使分析更具有典型性和针对性，本文是以律师正确的辩护意见难以被采纳为前提展开论证，因为不正确或理由不充分的辩护意见不被采纳本无可厚非。由于律师的辩护活动贯穿于刑事诉讼的全过程(虽然我国刑诉法没有赋予律师在侦查阶段以辩护人身份，其实在此阶段律师从事的仍是一种辩护活动，包括实体性辩护和程序性辩护)，在我国公、检、法三机关均可成为接受律师辩护意见的主体，但是审前阶段的辩护活动并不发达而不具有典型性，实质性的辩护常发生于审判阶段，尤其是一审过程中。因此，本文仅以法院裁判生成过程中法官对待律师辩护意见的态度为视角进行分析。 一、律师辩护意见难以被采纳的深层原因分析 (一)观念层面的原因 1.无罪推定观念难以树立，有罪推定根深蒂固。无罪推定作为一种观念和文化在西方国家已经有200多年的历史，作为刑事诉讼的一项基本原则也早已被现代各国普遍确认。为提升被追诉人的程序主体地位，防止司法权的滥用，很多国家不仅在刑事诉讼法中予以规定，而且上升为宪法原则、作为公民的一项基本权利予以确认。作为观念的无罪推定虽然在西方国家已经深入人心，但在我国还有待普及和深化。这是因为，中国传统的诉讼文化以纠问制为基础，不仅控审不分、没有中立的裁判者，而且被追诉人作为诉讼的客体不享有辩护的权利。在诉讼法律文化上表现为有罪推定、口供乃“证据之王”和刑讯逼供盛行。文化具有历史性和传承性，对现代人的观念和实践产生深远影响。正如梁治平先生所言：“有一些古老的东西，它们从极其遥远的过去，从某个鲜为人知的时代，悄悄地延续至今。人们从不曾注意到它，正好表明它暗地里支配我们的顽强、有力，表明它在多大程度上成为我们心中最隐秘的情感。”①有罪推定思想作为传统法律文化因素不仅存在于普通民众的观念中，而且支配着包括法官在内的司法、执法官员的思想和行动，有罪推定成了一些司法官员的思维定式，存在于他们的潜意识中。实践中我们耳闻目睹诸如“你说你无罪有什么证据”、“坦白从宽，抗拒从严”等都是有罪推定的真实写照。由于在开庭审判前已经先入为主地把被告人视为罪犯，因此轻视辩护职能的发挥，听不进不同的意见和声音，把辩护视为狡辩和顽抗。在一个已先验地认定被告人就是犯罪人的法官头脑中，律师参与辩护又有多少实际的意义？实践中律师的无罪辩护率高，而法院的无罪宣判率却很低，这也从一个方面说明在无罪推定尚未成为司法人员习惯思维的情形下，律师的无罪辩护能够获得成功确实非常困难。 2.片面强调打击犯罪，忽视对被追诉人权利的保护。多年以来，刑事诉讼的基本价值取向是惩罚犯罪、维护国家安全和社会秩序。在这一主流价值观的支配下，我国长期以来的刑事政策就是坚持“严打”方针不动摇，每当社会治安状况恶化时，通过发动一次次的“严打”斗争，公、检、法“三机关”并肩作战、“同仇敌忾”，以此来遏制犯罪率上升的势头，实现社会治安状况的根本好转。在惩罚犯罪的诉讼目的观和“严打”刑事政策笼罩下，整个社会必然漠视被追诉人权利的保障和程序的正当性，甚至不惜以牺牲包括被追诉人辩护权在内的基本权利为代价换取所谓的“从重、从快”。且我们的刑事司法理想目标是不枉不纵，在难以实现目标的情况下，很多司法人员更愿意选择宁枉不纵，对于放纵坏人的担忧往往超过了对于可能冤枉一个无辜者的担忧，他们生怕承担“打击不力”的社会责难。于是，对律师所提的有理有据的辩护意见充耳不闻，本应作无罪处理的却不敢大胆宣告无罪而是“降格处理”，对“疑罪”不是“从无”而是从轻，采取“留有余地”的方式定罪处罚。杜培武、佘祥林案件莫不如此。